Comme la plupart des autres intervenants aujourd'hui ont décrit les modifications les plus importantes du Règlement, je préfère utiliser les quelques minutes qui m'ont été imparties pour étudier un certain nombre de points qui restent inchangés quoiqu'ayant fait l'objet d'une longue discussion pendant la période de révision du Règlement.

I - Confidentialité

Le premier de ces points concerne la confidentialité de la procédure arbitrale, caractéristique souvent tenue pour un acquis. Plusieurs affaires portées en justice, en particulier au Royaume-Uni et en Australie, ont pourtant démontré que cette confidentialité ne peut être considérée comme acquise partout et dans toutes les circonstances. En l'absence d'un accord explicite à cet égard, les parties ne sont pas soumises d'office à une obligation absolue de confidentialité en ce qui concerne l'arbitrage 1. Comme la plupart des autres règlements d'arbitrage, celui de la CCI n'a jamais soumis les parties (autres que la Cour de la CCI elle-même, conformément à son Règlement intérieur) à une obligation de respecter le secret de la procédure. Lors de sa révision du Règlement, la CCI a donc été naturellement amenée à considérer l'éventuelle introduction de quelques dispositions à cet effet, semblables à celles figurant aux articles 73 à 76 du Règlement d'arbitrage de l' OMPI et à l'article 34 du Règlement d'arbitrage international de l' AAA.

Après en avoir longuement débattu au sein du groupe de travail chargé d'élaborer le nouveau Règlement, il a été décidé de ne pas proposer de nouvelle clause de confidentialité et, par conséquent, de maintenir le statu quo. La question reste donc à régler par les parties et, le cas échéant, par le droit national applicable. Le groupe de travail a été dans l'impossibilité d'obtenir un consensus concernant la formulation adéquate d'une règle générale de confidentialité, en partie à cause des nombreuses exceptions légitimes qui peuvent l'affecter. De plus, dans la mesure où l'arbitrage international devient la procédure habituellement utilisée pour régler des litiges commerciaux internationaux, un nombre croissant de parties concernées s'interroge sur la notion traditionnelle d'une forme d'arbitrage dont la confidentialité serait basée simplement sur le caractère privé de la procédure. Il est vrai que l'arbitrage fournit aux parties l'occasion d'exiger la confidentialité. Il est cependant loin d'être accepté par tous que cette confidentialité doive être de rigueur dans tous les cas.

Tout ce qui a été ajouté au nouveau Règlement est donc un article autorisant le tribunal arbitral à « prendre toute mesure pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles » (article 20 (7)). Cet article ne va pas jusqu'à exiger des parties qu'elles respectent la confidentialité de la procédure.

II - Arbitrage accéléré

Un des sujets fréquemment traités dans des congrès et documents sur l'arbitrage ces dernières années a été la durée excessivement longue de la procédure traditionnelle d'arbitrage. Il y a quelques années, pourtant, une procédure d arbitrage particulièrement complexe a été résolue en moins de trois mois, événement qui a fait l'objet d'une large publicité 2. Depuis, l'intérêt pour d'éventuels arbitrages accélérés au sein de la CCI est allé croissant. En fait, d'autres institutions chargées d'arbitrage telles que l' OMPI et l'Institut d'Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm, ont adopté un règlement ou des procédures spéciales permettant des arbitrages accélérés.

Le nouveau Règlement ne fait cependant aucune référence à cette possibilité. De même il n'est accompagné d'aucune règle spéciale destinée à permettre un arbitrage plus rapide, mais ce n'est pas parce que la CCI dédaigne ce type de procédure. Au contraire, le Règlement de la CCI, à l'instar de la plupart des autres règlements d'arbitrage, définit déjà des délais relativement stricts (voir le paragraphe VIII ci-dessous). La plupart des membres du groupe de travail ont cependant considéré, comme la plupart des comités nationaux de la CCI, que les parties souhaitant un arbitrage encore plus rapide que celui prévu dans le Règlement devraient définir les procédures les plus appropriées à leur affaire et qu'un règlement spécial ne pourrait tenir compte de toutes les questions et besoins susceptibles d'être exprimés. L'expérience de la CCI a démontré qu'en fait les parties peuvent avoir des besoins tout à fait divergents par rapport à la durée de l'arbitrage. Ce qui importe est donc la possibilité pour les parties de définir des règles permettant un arbitrage rapide, avec des procédures rapides, si elles le souhaitent.

Le Règlement comporte donc un nouvel article (article 32) indiquant clairement que les parties peuvent, si elles le souhaitent, convenir d'un commun accord de raccourcir les délais figurant dans le Règlement, sous réserve du dit article. Les parties doivent néanmoins s'assurer que les conditions de rapidité ainsi convenues sont réalistes et ne limitent pas la capacité des parties à présenter leur point de vue de façon adéquate lors de l'arbitrage.

III - Arbitrage avec pluralité de parties

La question de l'arbitrage avec pluralité de parties (c'est-à-dire impliquant plus de deux parties) a depuis longtemps posé des problèmes pour les spécialistes et les institutions d'arbitrage. La plupart des règlements d'arbitrage, y compris le Règlement de la CCI, ont toujours été rédigés sur la base de deux parties adverses, demanderesse et défenderesse.

L'impossibilité pour les règlements d'arbitrage de bien fonctionner lors de litiges à pluralité de parties est souvent citée comme exemple de l'inconvénient de l'arbitrage, non seulement parce qu'un grand nombre de transactions implique une pluralité de parties mais également parce qu'il existe un risque évident de résultats incohérents si plusieurs procédures concernant la même transaction ou une série de transactions connexes doivent être menées en parallèle. Pendant des années, les experts en arbitrage ont cherché une solution au problème des arbitrages avec pluralité de parties, comme les Chevaliers de la Table Ronde à la recherche du Graal. En 1978, la CCI a mis en place un groupe de travail chargé d'étudier les diverses questions posées par ce problème et de faire des propositions. Plus de quinze ans plus tard, en 1994, le groupe de travail n'a réussi qu'à suggérer que les parties prévoient cette situation lors de la rédaction de leurs clauses d'arbitrage car les problèmes qui peuvent en découler sont beaucoup trop divers et complexes pour être traités au niveau du Règlement lui-même 3.

Compte tenu de cette recommandation, le groupe de travail ne souhaitait pas proposer de modification du Règlement pour tenir compte des diverses questions susceptibles de survenir dans une affaire à pluralité de parties, à une exception près : la constitution du tribunal arbitral 4. Cette question a été étudiée non seulement parce qu'elle était source de difficulté dans plusieurs affaires portées devant la CCI, mais également parce que la pratique mise en œuvre par la Cour de la CCI dans l'une de ces affaires a entraîné l'annulation par la Cour de cassation en France d'une décision rendue par la cour d'appel de Paris qui maintenait une sentence de la CCI 5.

A l'exception de cette question, le nouveau Règlement indique clairement dès le début 6 que le demandeur et le défendeur peuvent être constitués chacun d'une pluralité de parties. Il n'existe donc pas d'obstacle per se à un arbitrage avec pluralité de parties selon le Règlement de la CCI. Les parties peuvent toutefois se voir dans l'obligation de prévoir les problèmes ultérieurs éventuels au moment de la rédaction de la clause d'arbitrage.

IV - Mesures conservatoires et provisoires

Le Règlement a été amélioré de façon significative par une nouvelle disposition donnant expressément au tribunal arbitral le pouvoir d'ordonner des mesures conservatoires et provisoires 7. Cette disposition sera toutefois peu utile pour les parties recherchant une telle aide avant la constitution du tribunal arbitral et qui ne souhaitent pas engager une procédure devant les tribunaux étatiques afin de l'obtenir.

Il y a quelques années, en 1990 pour être précis, la CCI a publié le Règlement de référé pré-arbitral destiné aux cas où les parties recherchent une sentence exécutoire provisoire sans pour autant porter l'affaire devant la justice avant la constitution du tribunal arbitral 8. A cette époque, il a été proposé que, lors d'une prochaine modification du Règlement de la CCI, le référé pré-arbitral devrait y être inclus. Au fil des ans, cette idée est néanmoins tombée aux oubliettes. Si le référé pré-arbitral a été perçu comme positif et innovateur lors de son introduction, il n'a donné lieu qu'à une seule demande portée devant la CCI. Reste à savoir si le désintérêt pour cette procédure vient du fait que les parties préfèrent avoir recours aux tribunaux pendant la phase pré-arbitrale et considèrent le référé comme une procédure sans valeur ou, simplement, qu'elles en ignorent l'existence. Ce désintérêt a toutefois découragé son inclusion dans le nouveau Règlement. Les parties peuvent néanmoins avoir recours au Règlement existant de référé pré-arbitral si elles le souhaitent.

V - Conciliation

La médiation et la conciliation étant très à la mode actuellement, du moins dans certaines parties du monde et en particulier en Amérique du Nord, le groupe de travail a dû inévitablement prendre une décision à cet égard. Ces procédures devaient-elles être prises en compte dans le nouveau Règlement ? Cette idée n'a pas reçu de soutien significatif et le Règlement n'a donc subi aucune modification dans ce sens.

La CCI a, bien sûr, son propre Règlement de conciliation depuis 1922, même si très peu d'affaires sont conduites conformément à ce Règlement 9. La CCI pourrait peut-être étudier l'opportunité de le rendre plus adapté au contexte actuel. Il existe néanmoins une très forte opposition, au sein de la CCI, à imposer aux parties ce Règlement, ou toute autre procédure de conciliation, pendant une procédure arbitrale. Si les arbitres proposent leurs services aux parties afin de les aider à régler un litige, ils n'insistent pas sur ce point à moins que toutes les parties expriment la même volonté de recourir à la conciliation. Le Règlement de conciliation de la CCI, pour sa part, envisage une séparation absolue entre la conciliation et l'arbitrage car la conciliation ne serait efficace que si les parties pouvaient transmettre librement au conciliateur des informations qui pourraient les desservir en cas d'arbitrage. De plus, la divulgation d'informations confidentielles à une personne agissant en tant que conciliateur empêcherait cette même personne d'agir ultérieurement en tant qu'arbitre.

VI - Caractère obligatoire du Règlement

Une question qui se pose périodiquement dans les arbitrages de la CCI est de savoir si les parties sont en droit de déroger au Règlement et dans quelle mesure, ou si les dispositions du Règlement sont obligatoires. Quelques clauses peuvent éventuellement être modifiées par les parties mais le Règlement ne laisse pas cette possibilité en ce qui concerne la plus grande partie du texte. Etant donné que la CCI peut être perçue, de par le fait qu'elle publie son Règlement, comme proposant au public de conduire des arbitrages conformément à ce même Règlement, elle peut raisonnablement considérer qu'elle n'est pas obligée d'accepter d'administrer des affaires lorsque les parties ont apporté des modifications au Règlement alors que celles-ci n'étaient pas prévues dans ce même Règlement. Il va de soi que rien n'empêche la CCI d'accepter de telles affaires. En fait, elle a toute discrétion pour définir sa politique à cet égard. Les diverses institutions ont des positions différentes sur la question. Le Règlement international d'arbitrage de l'American Arbitration Association, par exemple, indique dans l'article 1 que le règlement s'appliquera « sous réserve d'éventuelles modifications convenues par écrit par les parties ». Le Règlement de la CCI ne contient toutefois aucune disposition générale de ce type et la CCI a périodiquement refusé des arbitrages impliquant des parties qui ont convenu d'une modification de son Règlement sans que celle-ci soit prévue dans le Règlement même.

Pendant la révision du Règlement, le groupe de travail a donc étudié de nouveau la question du caractère obligatoire des dispositions du Règlement dans sa totalité ou en partie et de l'inclusion ou non de cette hypothèse dans le Règlement. Il a cependant été décidé que ces questions devaient être résolues par la Cour de la CCI au cas par cas. Cette position laisse les parties dans l'incertitude. Il serait donc prudent, dans ce cas, d'adopter le Règlement sans modification à moins de recevoir de la CCI l'assurance qu'une modification spécifique ne constituera pas un problème ultérieurement.

VII - Définition d'une « sentence »

Une des caractéristiques les plus marquantes du système d'arbitrage mis en place par la CCI est l'examen préalable et l'approbation de toutes les sentences par la Cour de la CCI. Le Règlement ne définit pourtant pas le terme « sentence » (le nouveau Règlement définit une sentence comme des sentences intérimaires, partielles ou finales) ni n'indique quelles décisions du tribunal arbitral doivent être rédigées sous forme de sentence. A cet égard, le

Règlement ne diffère pas d'autres règlements d'arbitrage ou de la plupart des lois sur l'arbitrage. En fait, il n'existe aucune définition du mot « sentence » généralement acceptée dans un contexte international.

L'absence de toute définition du terme « sentence » dans le Règlement peut entraîner des incertitudes dans la pratique. La plupart des incertitudes à cet égard ne concernent pas la sentence finale, qui est généralement clairement identifiée, mais concernent les nombreuses autres décisions prises par les arbitres avant la conclusion de la procédure. Ces décisions peuvent concerner les points suivants :

(i) compétence de l'arbitre ;

(ii) droit applicable au fond du litige ;

(iii) langue de l'arbitrage ;

(iv) questions de procédure (par exemple, désignation ou non d'un expert) ;

(v) autres questions préliminaires (par exemple, y a-t-il prescription de certaines demandes ?)

(vi) mesures conservatoires et provisoires ;

(vii) demandes sur le fond lors de l'arbitrage.

Il y a quelques années, un groupe de travail de la Commission de l'arbitrage international de la CCI a suggéré que, lors d'une prochaine révision du Règlement, la CCI pourrait définir les types de décision à rendre sous forme de sentence, ces décisions étant, de ce fait, soumises à un examen préalable de la Cour de la CCI 10. Ceci ne s'est jamais fait, principalement à cause de l'absence d'homogénéité des règlements ou pratiques.

Même dans des systèmes juridiques de pays tels que la France et la Suisse (traditionnellement les deux plus importants lieux d'arbitrage de la CCI), il existe toujours des controverses et des incertitudes quant à la définition de ce qui constitue une sentence arbitrale. Les autorités suisses, par exemple, considèrent pour la plupart qu'une décision d'un arbitre ne tranchant pas une demande finale ne peut être considérée comme une sentence 11. Conformément à ce point de vue, une décision d'un tribunal arbitral sous forme de décision préliminaire indiquant qu'il n'y a pas prescription en ce qui concerne les demandes soumises à l'arbitrage ne serait pas considérée comme une sentence (alors qu'une décision contraire le serait). De même, une décision concernant le principe de la responsabilité d'une partie (avant toute discussion sur le montant des dommages demandés) ne constituerait une sentence que dans le cas où le tribunal jugerait que cette responsabilité n'existe pas.

Cette définition relativement restreinte de ce qui constitue une sentence doit être comparée à la décision d'une cour d'appel française rendue dans l'affaire Société Industrialexport-Import c/ Société GECI et GFC 12. Dans cette affaire qui concernait un arbitrage ad hoc à Paris, la Cour a considéré comme sentences susceptibles de recours devant les tribunaux français trois « ordonnances de procédure » rendues par le tribunal arbitral (i) indiquant que le tribunal arbitral était compétent et avait été dûment constitué ; (ii) définissant le règlement applicable à la procédure et (iii) rejetant une demande de suspension de l'arbitrage. La cour française a décidé que les trois ordonnances constituent en fait des sentences arbitrales (même si elles ne prétendent pas l'être) parce qu'elles « constituent des décisions de nature juridictionnelle » réglant un différend entre les parties. S'il est raisonnable de mettre en question la description de toutes ces décisions comme des « sentences », l'arrêt rendu illustre bien les incertitudes qui continuent d'exister sur le plan international.

VIII - Délais

Enfin, le groupe de travail a dû se pencher sur les délais figurant dans le Règlement pour les actes de mission (deux mois) et les sentences (six mois). Etant donné que ces délais doivent, dans la plupart des cas, être prorogés par la Cour de la CCI, le groupe de travail s'est demandé s'il fallait les augmenter.

Si les membres du groupe de travail ont reconnu que les délais (en particulier ceux qui s'appliquent aux sentences) sont difficiles à respecter dans un grand nombre d'affaires d'envergure internationale, il a néanmoins considéré qu'ils devaient rester inchangés. De ce fait, ils n'ont pas été modifiés. En fait, le but d'un grand nombre de modifications apportées au nouveau Règlement est de permettre une accélération de la procédure arbitrale. Même lorsque les délais sont serrés, ils servent à rappeler à toutes les parties concernées l'importance du temps qui passe.

Enfin, il convient de rappeler encore que sauf dans les cas cités ci-dessus, les principes de base du système d'arbitrage de la CCI n'ont pas été modifiés. Nonobstant les divers changements, la procédure arbitrale de la CCI reste donc très proche de l'ancienne procédure et elle maintiendra ses caractéristiques propres. Il est apparu très tôt dans ce travail de révision que, sur le plan international, les utilisateurs comme les juristes conviennent du besoin d'amélioration mais non pas d'une réforme radicale.

1
Voir Paulsson et Rawding, « Les aléas de la confidentialité », Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 5/N° 1 (1994).

2
Voir la série d'articles à ce sujet, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 3/N° 2 (novembre 1992).

3
Voir le rapport sur les arbitrages avec pluralité de parties de la Commission de l'arbitrage international de la CCI, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 6/N° 1 (mai 1995).

4
Voir à cet égard l'article de Stephen R. Bond dans ce numéro du Supplément du Bulletin.

5
Siemens AG et BKMI Industrienlagen GmbH c/ Dutco Construction Co., 7 janvier 1992.

6
Article 2 (Définitions).

7
Voir l'article de Sigvard Jarvin dans ce Supplément du Bulletin.

8
Voir Arnaldez et Schäfer, « Le règlement de référé pré-arbitral de la CCI », Rev. arb. (1990), p. 83.

9
Voir Schwartz, « La conciliation internationale et la CCI », Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 5/N° 2 (novembre 1994).

10
Voir le rapport du groupe de travail, Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 1/N° 2 (décembre 1990).

11
Voir Lalive, Poudret, Reymond, Le droit de l'abritrage interne et international en Suisse (Payot, 1989), p. 405-408.

12
Cour d'appel de Paris, 9 juillet 1992 ; Rev. arb (1993), n° 2, p. 303 (note Jarrosson).